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Trabajo publicado en la Revista Misión Jurídica.
Finalmente, se hace claro que en el arbitraje solo se da una etapa del proceso jurisdiccional como lo es el “an debeatur”. La etapa de ejecución del laudo “quantum debeatur”, una vez consolidado, corresponde al Tribunal Estatal que hubiera entendido en el supuesto de no haberse instituido el Tribunal Arbitral. También puede existir algún otro factor de conexión que haga posible que otra jurisdicción diversa de aquel permita el “enforcement”.
Los siguientes párrafos son un intento de demostrar que el arbitraje en Uruguay ha hecho anclaje y ha amarrado sus pretensiones de competir con el vigente sistema judicial. En este sentido, aún no se pueden conocer los alcances y desarrollos del Arbitraje, pero seguro que recién inicia un camino de oportunidades en materia jurídica.
1. Consideraciones teóricas y prácticas
Desde un punto de vista pragmático, el arbitraje es un medio adversarial alternativo al que las partes pueden recurrir, a efectos de poner fin a un conflicto. Si bien se mencionó que su elección es libre, el ordenamiento jurídico interno bajo las nociones de orden público (internacional) interés general y buenas costumbres ha determinado que algunos objetos o bienes jurídicos no sean o no puedan ser sometidos al arbitraje. Ejemplo de ello es el Art. 476 del Código General del Proceso “No pueden someterse a proceso arbitral las cuestiones respecto a las cuales está prohibida la transacción”. Ejemplo de esto son aquellas cuestiones relacionadas al estado civil de las personas.
En realidad, no es una cuestión banal, sino que, si se pacta contrariando el orden jurídico uruguayo, se le asigna un efecto a tal supuesto: la nulidad del laudo arbitral o de la cláusula compromisoria, dependiendo de los casos. Un ejemplo de ello es si la cláusula compromisoria no se pactó por escrito (Art. 473.2 del CGP). En cuanto mecanismo de heterocomposición de la litis, el arbitraje en Uruguay se ha mantenido reservado a la materia comercial, civil y podría decirse que tal vez se incursione en el ámbito laboral, pero de conflictos colectivos. En ese sentido es de destacar que, según El Centro de Conciliación y Arbitraje de Montevideo, los temas que más se presentan a arbitraje son:
- Concesiones
- Obras públicas (Ministerio de Transporte) y privadas – Sociedades anónimas
- Incumplimientos contractuales
Es decir que, a pesar de que temas vinculados a los expresados han sido dilucidados a través del arbitraje, no obstante, aspectos como los seguros o los efectos patrimoniales de los accidentes de tránsito aún no tienen cabida en el ordenamiento jurídico uruguayo, como si sucede en Argentina, por ejemplo. Este Centro ha manifestado que en 2010 cerca de 14 solicitudes de arbitraje tuvieron lugar, sin embargo, tan solo cerca de la mitad fueron llevados a cabo por medio de procedimientos jurisdiccionales.
En términos generales el arbitraje está permitido, salvo las limitaciones de las que haya texto legal en oposición, o si la materia elegida para el arbitraje no puede ser objeto de transacción. Para mayores ejemplos se puede ver los arts.2147 a 2166 del Código Civil Uruguayo, 472 y 476 del Código General del Proceso, entre otros.
Como se indicó más arriba, algunos autores entienden que la mayoría de las causas para excluir el arbitraje de determinadas materias es la noción de orden público internacional, ínsita en los diferentes aspectos del arbitraje. Aunque un arbitraje sometido únicamente a la ley uruguaya solo podría vulnerar el orden público uruguayo, un arbitraje de carácter internacional podría vulnerar el orden público internacional del Estado. Dicho concepto es indefinido normativamente, por lo que se puede concluir que bajo la denominación de orden público caen una serie de aspectos sociales, políticos, económicos, morales, etc., susceptibles de cambio según la época en la que se vive; y los aspectos que tratan de hacerse valer en relación a tal noción dentro de un determinado ordenamiento jurídico, en este caso el uruguayo.
Claramente muchas disposiciones constitucionales pueden moldear tal concepto. Además de lo que la jurisprudencia del país entiende por tal concepto y su campo de aplicación en las sentencias, aspecto este último que desbordaría el presente artículo. Poco aportaría acotar una noción de orden de público y de orden público internacional, además de verse en lo futuro superada por la evolución de los diversos valores y concepciones que nacen y mueren en el seno de la sociedad y la práctica judicial.
A nivel internacional se debaten procesos arbitrales donde están involucrados temas sensibles –y podrían caer bajo esas nociones- como los recursos naturales o políticas de salud, derechos humanos, tipo de pruebas admitidas en los procesos, etc; cuestiones impensables décadas atrás.
Lo adecuado sería estar a los hechos y circunstancias de cada caso para determinar si tal objeto de disputa es susceptible de activar la jurisdicción del arbitraje o de ser impugnado ante una jurisdicción doméstica por aquellos términos mencionados. Sin embargo, habría cuestiones que el propio derecho positivo excluiría de la transacción y por ende del arbitraje, y que sería más fácil identificar con una violación del orden público, ellas son, por ejemplo:
- la acción criminal
- el estado civil de las personas
- transacción sobre alimentos futuros, salvo su aprobación judicial
En cuanto al derecho laboral, en Uruguay la protección legal que hay en relación al trabajador tiene un peso jurisprudencial, doctrinario y hasta dogmático contundente, donde hay una dura concepción según la cual las normas de esta rama jurídica obedecen al orden público y por tanto son indisponibles a los particulares (trabajador y empleador en este caso).
Sin embargo, lo cierto es que no hay una prohibición expresa que inhiba de practicarse en lo futuro el arbitraje laboral individual. Además, piénsese que, si la Constitución admite el arbitraje en materia colectiva, por qué habría de negarse esta opción en el terreno particular, cuando el colectivo laboral no es más que la suma de conflictos individuales. A nivel internacional el arbitraje que involucra aspectos laborales y corporativos -a la vez- resulta muy habitual.
En lo referente al arbitraje y la administración pública, el tema es un tanto más complejo, en razón a que Uruguay carece de una normativa en materia contractual del Estado, existiendo solo algunas disposiciones en el TOCAF (Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera) por lo que ello dificulta el ingreso de las cláusulas arbitrales en los contratos del Estado. Ello no significa que no puedan pactarse tales cláusulas o adoptar un compromiso arbitral a posteriori. Y así ha sucedido por ejemplo con los contratos de prospección y exploración de la plataforma continental entre el Estado uruguayo y el consorcio internacional Total Energy en 2016.
Estos contratos a “puertas cerradas” plantean problemas de legitimidad y de objeto cuando lo recursos naturales requieren de una participación ciudadana; muchas veces legisladas y admitidos los reclamos ante otras jurisdicciones internacionales. Es el caso, por ejemplo, de la Corte IDH donde se han ventilado casos de Estados latinoamericanos que han omitido y violado el derecho de consulta, de información y acceso a la justicia a sus ciudadanos en temas ambientales. Ejemplo de ello son los casos de Claude Reyes v. Chile, Comunidad Lokoño y Kalima v. Surinam, etc.
Por otro lado, la Administración Central, Gobiernos Departamentales y algunos entes Autónomos han practicado la transacción a fin de poner término a sus conflictos, por ello el arbitraje sería una forma o alternativa para solucionar los asuntos que involucren al Estado. En esa materia se debe mencionar una norma bastante importante en Uruguay, como la Ley de Promoción de Inversiones (16.906), donde se prevé la opción del tribunal arbitral, tanto para el Estado como para la parte que obtuvo una declaración promocional. Para ello, el inversor – sea local o extranjero- puede recurrir al arbitraje establecido en el Código General de Proceso; esa elección será definitiva.
Sin embargo, la opción por el procedimiento del CGP es a condición de que no exista un previo Tratado o contrato en el que el inversor extranjero pueda ampararse. Esta solución se encuentra inmersa en los llamados Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) o Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI). Lo único que algunos autores señalan es que el Estado, o sus diferentes personas jurídicas que actúan por él, deben salvaguardar el interés público de velar por la buena administración, el mérito y la legalidad. Obsérvese que, para
sortear este obstáculo, tanto de las nociones de orden público como de interés público, bastaría consagrar que el arbitraje en estos casos sea de Derecho y no de Equidad, es decir en cuanto a las consecuencias del laudo arbitral. Con ello se aseguraría que en esas materias “supuestamente vedadas” los árbitros laudarían según el derecho positivo uruguayo y no por lo que ellos entiendan de equidad y justicia. Pero esto sí corresponde a una cuestión de poder y política judicial que aún no ha quebrantado la barrera del prejuicio contra el arbitraje.
2. Aspectos e Institucionalización del Arbitraje doméstico
Los aspectos claves en torno al arbitraje son la jurisdicción y competencia del tribunal, el derecho aplicable, algunos aspectos referidos a la admisión de prueba, reconocimiento y ejecución de laudos. Es en estos aspectos donde va a tener principal relevancia la opción por el arbitraje como medio alternativo de disputas y dependiendo del objeto que se desea someter al Tribunal arbitral. A partir de ahí es decisión de las partes elegir no solo la institución que administrará el arbitraje sino también sus reglas de procedimiento. En este aspecto, el Art. 490 párrafo 1 del CGP establece la llamada libertad de procedimiento. Así expresa la disposición:
Las partes pueden convenir el procedimiento que consideren más conveniente. Si nada dijeren o en cuanto no hubiese sido objeto de previsión especial en el procedimiento señalado, se aplicarán por los árbitros las disposiciones establecidas en este Código para el proceso ordinario.
Por otro lado, es muy común que en el contrato que rige las obligaciones y derechos de las partes se haya estipulado -a través de una cláusula- la solución de controversias. Tan así que se opta por designar el arbitraje como medio de resolver la disputa. En relación a ello, las partes designan las reglas de procedimiento como pueden ser las de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o elegir las reglas de procedimiento de otra institución como la UNCITRAL pero administrado por otro Centro como la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) en la Haya. Por lo que las partes disponen de varias alternativas.
El CGP solo será de utilidad ante el silencio de las partes, aunque nada priva que, a posteriori, aquellas seleccionen un procedimiento concreto. Es bastante frecuente que a través de un acuerdo posterior las partes acuerden someterse a las reglas de procedimiento que mejor consideren a sus intereses. No cabe dudas que esta regulación es más para los árbitros que las partes en sí.
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2.1. La cláusula y el compromiso arbitral: importancia
Un requisito mínimo para la validez del arbitraje es la solemnidad de cláusula y el compromiso, así lo requiere el ordenamiento jurídico uruguayo. El Artículo 473 inciso 2 del CGP dispone “La cláusula compromisoria deberá que consignarse por escrito, bajo pena de nulidad”. En cuanto al compromiso arbitral, el Artículo 477 expresa “El compromiso deberá consignarse, bajo de pena de nulidad, en acta o escrito judicial o escritura pública”.
Expresa sobre este punto –usando diversa terminología. De esta manera lo refiere el autor:
(…) el arbitraje mismo descansa “descansa sobre la base de la validez y eficacia” del acuerdo arbitral… al momento de negociar y acordar someter… sus diferencias a arbitraje, las partes deberán formular una cláusula compromisoria que sea luego considerada válida y eficaz por los árbitros.
El mismo corresponde cuando una vez surgidas las diferencias las partes buscan llegar a un compromiso arbitral (Fresnedo, 2015:30). También el orden jurídico y más precisamente el C.G.P (Código General de Proceso) establece que el arbitraje puede ser voluntario, caso en el que a posteriori de surgir un conflicto entre las partes, estas deciden someterse a un tribunal arbitral con lo que se hace necesario celebrar un compromiso a tales efectos detallando todos los aspectos pertinentes como árbitros, puntos a laudar, plazo del laudo, etc. el arbitraje necesario, impuesto por ley o por convención entre partes, aquí surgida la desavenencia si ó si las partes se someten al arbitraje, pudiéndose reclamar judicialmente tal acto, si una de las partes se negare a dar el compromiso para el arbitraje previsto en la cláusula arbitral.
Para los casos de que una de las partes se negare a otorgar el compromiso –ya previsto el arbitraje en la cláusula compromisoria- se le podrá sustituir su voluntad por el Tribunal doméstico que hubiese entendido de no mediar el Arbitraje (Art. 478 CGP).
Cabe mencionar que la Model Law de UNCITRAL expresa en la disposición del Artículo 7 Numeral 2 que “The arbitration agreement shall be in writing”. Asimismo, expresa la importancia de ese “pacto” de someter las disputas al arbitraje.
(…) is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. An arbitration agreement may be in the form of an arbitration clause in a contract or in the form of a separate agreement.
Es interesante destacar que tanto la UNCITRAL como la Ley 19.636 solo han definido la clausula compromisoria, sea en el contrato que relaciona a las partes –sustancialmente- como aquella celebrada en un acuerdo separado (acuerdo arbitral o de arbitraje) pero no han determinado el contenido del compromiso arbitral como si lo ha hecho el CGP, por ejemplo. Sin embargo, desde la práctica tampoco hay mayores inconvenientes dado que el contenido del compromiso puede bien ser acordado en las primeras audiencias.
Asimismo, es de interés mencionar que el Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Bolsa de Comercio define tanto a la cláusula compromisoria como al compromiso arbitral. En cuanto a la primera expresa “Cláusula contenida en un contrato o en un acto posterior, por la cual se establece que las controversias que surjan entre las partes deberán dirimirse en juicio arbitral”. En lo referido al compromiso establece “Acto jurídico bilateral, cumplido en virtud de una disposición legal, cláusula compromisoria o voluntad de las partes, en el cual se establecen los detalles relativos a la sumisión de un asunto a la jurisdicción arbitral”.
Por otro lado, la cláusula arbitral inmersa en un contrato o tratado, según los casos, establece que la jurisdicción que las partes han elegido no es doméstica sino internacional dado que se acuerda litigar -en caso de controversias- en un foro distinto al asiento de los negocios, el domicilio de las partes, el derecho aplicable conocido, las reglas de procedimiento, etc. Asimismo, el compromiso – a posteriori- establece los sujetos que litigan, el objeto y la sumisión al arbitraje, es decir, asume entre las partes la forma contractual, ya que en sí es un acuerdo donde se prevé todo aquello y más precisamente al procedimiento a seguir. Esa libertad de elegir una determinada jurisdicción obedece al giro de los negocios o el contexto socio-cultural-económico tanto de las partes como de las características de los tribunales domésticos (eventuales).
No obstante, esa libertad de elegir la jurisdicción se encuentra amparada en el ordenamiento jurídico uruguayo. A tal punto que el alcance de la cláusula compromisoria “la renuncia a hacer valer ante la jurisdicción ordinaria las pretensiones comprendidas en dicha cláusula” (Art. 475 CGP). Asimismo, durante el transcurso de los procedimientos ordinarios ante la jurisdicción doméstica una de las partes puede invocar la jurisdicción arbitral como excepción previa, de lo contrario se entenderá que ha aceptado la jurisdicción local de los tribunales del Poder Judicial.
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